Une des étapes importantes de l’achat ou de la vente d’une entreprise est la vérification diligente, qui est le processus par lequel l’acheteur ou le repreneur analyse divers aspects de l’entreprise. L’acheteur évaluera notamment les finances de l’entité, ses activités, ses employés, ses avantages concurrentiels, mais également ses divers aspects légaux. Le présent article se concentrera sur les aspects juridiques que la vérification diligente, mais certains conseils sont applicables à l’ensemble des volets de cette démarche.
1. Quand
La vérification diligente survient habituellement après que les parties aient conclu une entente préliminaire concernant la transaction envisagée. Cette entente préliminaire est généralement une lettre d’intention par laquelle l’acheteur indique son intention de procéder à l’acquisition de l’entreprise sans toutefois y être tenu. Il arrive aussi que ce soit une offre d’achat qui, contrairement à la lettre d’intention, a généralement un caractère obligatoire, sous réserve du respect des conditions qui y sont prévues.
Dans tous les cas, il est suggéré que la vérification diligente survienne une fois que les parties sont liées par des engagements de confidentialité. Ceux-ci peuvent être contenus dans l’entente préliminaire ou dans une entente de confidentialité distincte qui est généralement signée dans le cadre de discussions mentant à la conclusion de l’entente préliminaire.
2. Quoi
Dans le cadre de la vérification diligente légale d’une entreprise, l’acheteur voudra se faire communiquer les documents juridiques importants relatifs à l’entreprise, lesquels varieront quelque peu selon que la transaction envisagée soit structurée comme un achat d’actifs ou d’un achat d’actions et selon la nature des activités de l’entreprise et des biens qu’elle utilise. Ces documents seront remis par le vendeur, mais certaines informations peuvent également être obtenues auprès de tierces personnes afin de confirmer ce qui aura été communiqué par le vendeur.
Les documents demandés concernent généralement tous les aspects qui peuvent avoir un effet sur la décision du repreneur de conclure le transfert de l’entreprise, ou de payer le prix ayant été convenu préliminairement. Les sujets couverts sont habituellement les suivants : la structure corporative de l’entreprise ciblée, ses permis, les documents relatifs à sa propriété intellectuelle, la documentation relative aux droits dans les immeubles qu’elle utilise, les informations concernant son financement et les sûretés (hypothèques, cautionnements et autres droits) consenties sur ses actifs, les informations sur les biens qu’elle utilise et dont elle n’est pas propriétaire, les contrats avec ses principaux clients et ses principaux fournisseurs, les contrats avec ses employés, les autres contrats importants de l’entreprise, les documents relatifs aux aspects environnementaux de l’entreprise, les documents relatifs aux assurances, à la propriété intellectuelle et aux litiges auxquels elle est partie.
Ainsi, l’acheteur présentera généralement une liste de demandes au vendeur, lequel commentera ensuite la liste et fournira les divers documents. Il arrive aussi fréquemment que le cédant remette à repreneur une autorisation d’accès aux dossiers des organismes publics qui permettra au repreneur d’obtenir une copie des informations détenues par ces organismes relativement à l’entreprise cible de la transaction envisagée.
3. Comment s’y préparer
3.1. Pour l’acheteur
Pour que la vérification diligente de l’entreprise soit un succès pour l’acheteur, nous recommandons généralement qu’il détermine de manière préliminaire les raisons principales motivant l’acquisition de l’entreprise de même que la manière dont l’entreprise sera intégrée avec les autres activités de l’acquéreur, le cas échéant. Cela permettra d’identifier les aspects clés de la transaction sur lesquels les travaux de vérification pourront être concentrés. Ces éléments devraient être communiqués par l’acheteur à ses conseillers pour que tous aient la même vision de la transaction.
3.2. Pour le vendeur
Le travail de préparation du cédant à la vérification diligente nécessite généralement plus de ressources. Nous suggérons habituellement aux vendeurs de faire un exercice de vérification diligente sommaire qui permettra aux conseillers du vendeur de mieux comprendre la situation de l’entreprise et pouvoir discuter sur un pied d’égalité avec les conseillers de l’acheteur. Cela permet également de mettre de l’ordre dans les documents de l’entreprise et d’identifier certains points qui peuvent être réglés avant qu’ils ne soient communiqués à l’acheteur, ce qui donnera une meilleure impression de l’entreprise et limitera les arguments visant à obtenir une réduction du prix de vente.
Parmi les démarches qui peuvent être effectuées, les démarches suivantes sont les plus fréquentes:
- Vérifier les livres de procès-verbaux de la société pour s’assurer que toutes les décisions importantes ont bien été documentées et qu’il n’y a pas d’irrégularités dans la chaîne de titres de propriété des actions;
- Vérification des conventions entre actionnaires;
- Vérification des registres publics de sûretés afin d’identifier s’il y a des enregistrements qui peuvent déjà être radiés;
- Vérification des contrats importants afin d’identifier des clauses restreignant les changements de contrôle ou de cession; et
- Pour les sociétés ayant des activités très réglementées, analyse du cadre juridique applicable aux activités de l’entreprise afin d’identifier les normes applicables et les permis et autres autorisations requises.
4. Quelques erreurs à éviter
Comme l’a récemment souligné la Cour supérieure du Québec dans l’affaire Tubes et Jujubes centre d’amusement familial inc. c. Nemry (2020 QCCS 674), un acheteur d’entreprise a une obligation de faire une vérification diligente des principales composantes de l’entreprise, de ses activités et de sa performance financière. Elle permet de vérifier la véracité des informations obtenues, de mesurer le risque que comporte la transaction envisagée et d’évaluer le caractère raisonnable du prix convenu.
Afin de permettre à l’acheteur de faire sa vérification diligente, le vendeur doit mettre à la disposition de l’acheteur de l’information précise, exacte et la plus complète possible.
4.1. Pour l’acheteur
Ne pas faire de vérification diligente, ou trop limiter le mandat des conseillers en ce qui concerne la vérification diligente peut s’avérer coûteux. Si les budgets en lien avec la transaction sont restreints, il est préférable de limiter le type d’information devant se trouver dans le rapport de vérification diligente qui sera préparé que d’éviter de faire certaines démarches.
Par ailleurs, il est important de s’assurer d’avoir une liste de demande bien détaillée et ne rien présumer de la situation de l’entreprise ciblée.
Comme les ressources humaines sont un facteur important du succès ou de l’échec de l’achat d’une entreprise, il est généralement conseillé à l’acheteur de s’entretenir avec les employés clés de l’entreprise cible afin d’évaluer quelle sera leur niveau de collaboration après la transaction.
4.2. Pour le vendeur
Il est important de ne pas minimiser l’importance de cette étape pour l’acheteur ni prendre le rôle du vendeur à la légère. Il faut divulguer toute l’information pertinente, mais faire attention de ne pas divulguer les secrets de commerce qui n’ont pas d’influence sur la transaction, surtout si l’acheteur est un concurrent œuvrant dans le même secteur.
Il est aussi très important de s’assurer de répondre aux demandes avec soin et en ayant pris le temps de faire les vérifications qui s’avèrent nécessaires pour éviter d’induire l’acheteur en erreur.
5. Conclusion
La vérification diligente est une étape importante du processus de transfert d’entreprise ou d’acquisition d’une entreprise. Chacune des parties à la transaction doit s’impliquer dans le processus et plusieurs démarches peuvent être préparées avant même la signature d’une lettre d’intention, surtout pour le vendeur. Ce serait avec plaisir que nous discuterions avec vous de la manière dont nous pouvons vous accompagner dans vos démarches de vérification diligente.