C’est à cette question qu’a du répondre la Cour d’appel du Québec dans l’affaire Mac’s Convenience Stores inc. c. Canada (Procureur Général) (jugement rendu en anglais). Dans cette affaire entendue simultanément avec l’affaire Canada (Attorney General) c. Groupe Jean Coutu (PJC) inc., Mac’s Convenience Stores inc. (ci-après « MCS ») cherchait à faire annuler un dividende versé à sa société mère, Couche-Tard inc., qui avait fait en sorte de rendre non déductibles pour fins fiscales des intérêts payés sur un emprunt effectué par MCS auprès d’une société affiliée aux États-Unis.
Cette décision fait suite aux décisions AES et Riopel de la Cour suprême du Canada dans lesquelles il avait été décidé que des contribuables pouvaient modifier les termes d’un contrat ou d’une entente écrite lorsque les termes employés (l’ « instrumentum ») ne reflètent pas la commune intention des parties (le « negotium »), une telle erreur étant susceptible de vicier le consentement et d’entraîner la nullité du contrat en droit civil. Lorsqu’il y a une différence entre ce qui est convenu entre les parties et ce qui est effectivement écrit, les parties sont libres de corriger l’erreur, sous réserve des droits acquis par de tierces parties. C’était des modifications de cette nature que la Cour suprême du Canada a autorisées dans les affaires AES et Riopel.
Dans l’affaire Mac’s Convenience Stores inc. c. Canada (Procureur Général), il n’y avait pas de différence entre l’instrumentum et le négotium. Les parties désiraient plutôt modifier les transactions intervenues en raison de conséquences imprévues de leur planification fiscale. Or, la Cour d’appel, s’appuyant sur l’affaire AES et Riopel, n’a pas autorisé la modification, car l’intention d’un contribuable de réduire sa facture fiscale ne constitue pas en soit l’objet d’une obligation au sens du Code civil du Québec et ne donne donc pas ouverture à une modification pour cause d’erreur.
Pour conclure, cette affaire vient confirmer le principe établi par la jurisprudence à l’effet que les parties ne peuvent pas réécrire leur historique fiscal à postériori en raison de conséquences imprévues. Une modification sera seulement possible pour éviter les conséquences fiscales que les parties auront initialement convenu d’éviter et non celles qui n’ont été découvertes que par la suite de la réalisation de la transaction.
Il est donc important de considérer les conséquences fiscales découlant d’un dividende, car il est fort probable que ce dernier ne puisse être annulé une fois déclaré.
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